АУКЦИОНЫ И КОНКУРСЫ КОММЕНТАРИЙ СУДЕБНО-АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКИ 2010

Хиты: 50 | Рейтинг:

АУКЦИОНЫ И КОНКУРСЫ  КОММЕНТАРИЙ СУДЕБНО-АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКИ 2010

ПРЕДИСЛОВИЕ

Основная идея, над формированием способов и форм реализации которой автор работает много лет, состоит в необходимости проведения институциональной реформы отечественного законодательства, касающегося заключения договоров на торгах. Существующие нормы должны быть унифицированы и усовершенствованы для формирования единообразной деловой практики проведения торгов вне зависимости от их целей (частных или публичных). Стратегия и тактика подобной институциональной реформы зависят от выработки основополагающих принципов аукционных и конкурсных торгов с учетом зарубежного и международного опыта. Эта работа невозможна без тщательного анализа основных категорий судебно-арбитражных споров последних лет, связанных с оспариванием результатов торгов, поскольку именно арбитражные дела во многом позволят выявить "слабые" места правового регулирования торгов и предложить адекватные способы их устранения.

Смена экономической системы планового хозяйствования на принципы свободного рынка не могла не затронуть основные механизмы заключения гражданско-правовых договоров хозяйствующими субъектами. Одним из самых сложных, но при этом максимально эффективных способов заключения договора являются торги. Практика их использования расширяется год от года, торги стали применяться в различных сферах общественных отношений. Характерно, что торги активно используются в публичных сферах: исполнительное производство, размещение государственного (муниципального) заказа, приватизация, продажа квот, предоставление земельных участков для строительства, лесопользование и проч. Укрепление системы заключения договоров на торгах происходит и в частных отношениях (продажа имущества в процессе банкротства, рекламные торги, подрядные торги, биржевые торги, торги при реализации предмета залога). Сейчас ни одна из крупных корпоративных структур не обходится без использования процедуры торгов для выбора своих контрагентов. В любом случае торги минимизируют многие риски при заключении договоров.

Вместе с тем правовое регулирование процедуры торгов остается фрагментарным, действующее законодательство не содержит общих норм, устанавливающих принципы и правила проведения торгов. В каждой конкретной сфере экономических отношений регулирование часто осуществляется путем издания подзаконных актов, которые нередко носят противоречивый характер.

В отечественном законодательстве наметился переход к повсеместному использованию аукционных торгов, происходит постепенный отказ от использования процедур конкурсного отбора. Можно ли считать такое положение дел отвечающим потребностям предпринимательской практики, сказать довольно сложно, ведь наше законодательство нечетко разграничивает основные формы торгов.

Так, например, лесные конкурсы после длительных дискуссий были отменены якобы как порождающие коррупцию и злоупотребления. Многие считают, что именно аукционы дают широкие возможности по эксплуатации лесных ресурсов <1>, а открытые аукционные торги позволяют максимальным образом реализовать принцип гласности в сфере распределения лесных участков <2>. На наш взгляд, нет серьезных оснований отдавать предпочтение именно аукционам, причем не только по той причине, что "принцип гласности" в сфере лесопользования формально законом не закреплен. Вполне обоснованными являются сомнения в обоснованности принципа "кто больше заплатит", на котором базируется система аукционов (ст. 78 ЛК РФ). При отсутствии специальных требований к участникам аукционов ЛК РФ не исключает признания победителями тех структур, которые не имеют отношения к лесному хозяйству и специализируются на рейдерской деятельности и финансовых спекуляциях. Поэтому сейчас предлагается возродить к жизни систему лесных конкурсов, закрепив преимущественное право на участие в них для предприятий, имеющих мощности по глубокой переработке древесины, если договор предусматривает заготовку древесины. Преимущественное право при равно предложенной ставке платы предлагается закрепить и за предприятиями, которые ранее осуществляли соответствующие виды лесопользования, не нарушали законодательство и прошли добровольную лесную сертификацию <3>.

--------------------------------

<1> Реализация прав собственности на природные ресурсы: Монография / Кол. авт. М.: Юристъ, 2007. С. 181, 182.

<2> См.: Козлова С. Новый Лесной кодекс // Корпоративный юрист. 2007. N 2; СПС "КонсультантПлюс".

<3> См.: Быстров Г.Е. Противоречия Лесного кодекса РФ и новая концепция правового регулирования лесных отношений // Экологическое право. 2007. N 5. С. 18.

Аукционные и конкурсные торги в нынешних экономических условиях являются одним из наиболее сложных правовых и экономических институтов. Нельзя с уверенностью утверждать, что торги - это оптимальный способ выбора контрагента (механизм заключения договора). Сфера применения торгов весьма обширна, сложно назвать договор, который нельзя было бы заключить на торгах, или право, которое не могло бы предоставляться по итогам торгов (например, право геологической разведки недр). Проблема в том, что в зависимости от сферы использования торгов существенным образом меняется и специфика правового регулирования их процедуры, причем во многих случаях общие положения ст. ст. 447, 448 ГК РФ и вовсе не используются. Конечно, нормы ГК РФ не исключают применения правил проведения торгов, установленных иными законами. Но в настоящее время сложилась ситуация, когда единых правил о торгах в России просто не существует. В этой связи унификация законодательства о торгах должна стать одной из необходимых институциональных реформ в современной России. В свете изложенного основная цель настоящей работы - выявление "пробелов" правового регулирования отношений, связанных с организацией и проведением торгов на основе анализа судебно-арбитражной практики последних лет.

Автор не стремился систематизировать все судебные правовые позиции по делам об оспаривании торгов. Определенные сложности вызывает и выделение наиболее типичных из них. Цель настоящей работы состоит несколько в ином. Жанр издания - это научно-практический комментарий судебных позиций по делам об оспаривании торгов в разных отраслях (банкротство, реализация предмета ипотеки, аренда земли, размещение государственного заказа и проч.). На примере каждого конкретного спора предпринимается попытка не только продемонстрировать "пробелы" законодательного регулирования торгов, но и предложить возможные пути преодоления выявленных пробелов и противоречий.

Судебное решение - это сложный мыслительный акт, представляющий собой правоприменительную модель, построенную по принципу: фактическая основа, юридическая норма и суждение. Существо судебной позиции - в наполнении содержанием заданной модели, т.е. судебного решения, где главным элементом является мотивирование. Мотивировочная часть судебного решения содержит указание на окончательный вывод суда по делу, его обоснование и, безусловно, является важнейшим элементом судебной правовой позиции. Поэтому в ряде случаев в работе обращается внимание на то обстоятельство, что бывают верные судебные решения, однако принятые с неверной мотивировкой.

Наша судебная система построена таким образом, что не исключена конкуренция судебных правовых позиций как среди судебных инстанций одного, так и разного уровней. Хотя, казалось бы, иерархическое положение высших судебных инстанций должно такую конкуренцию исключать. В связи с этим в комментарии по возможности приводятся примеры аналогичных или, напротив, противоположных судебных постановлений по схожим спорам.

Следует отметить, что действующее законодательство не определяет правовой статус обзоров судебной практики. Так, Президиум ВАС РФ в течение многих лет практикует подготовку обзоров в форме информационных писем, в которых указывается, какая категория арбитражных дел подвергнута обобщению. В соответствии со ст. 16 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" <1> ВАС РФ информирует арбитражные суды о выработанных рекомендациях.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1995. N 18. Ст. 1589.

Обзор судебной практики с позиции своего содержания не является какой-либо разновидностью судебных правовых позиций. Это либо индивидуальная позиция по какому-либо делу, либо типовая (устоявшаяся) позиция по определенной категории дел. Излагается она с помощью метода абстрагирования <1>. Несмотря на рекомендательный характер подобных информационных писем, в большинстве случаев нижестоящие суды их соблюдают в целях обеспечения единообразия судебной практики. Поэтому автор не обходит вниманием те руководящие разъяснения ВАС РФ, которые имеют отношение к специфике оспаривания торгов.

--------------------------------

<1> Власенко Н.А., Гринева А.В. Судебные правовые позиции (вопросы теории) / Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. М.: ИД "Юриспруденция", 2009. С. 124.

Настоящая работа кардинальным образом отличается от других изданий, основанных на обобщении и анализе судебно-арбитражной практики. Задача автора состояла не в том, чтобы показать количество и краткие фабулы дел по определенной категории споров, и не в том, чтобы бегло пробежаться по противоречивым судебным решениям. Предлагаемый комментарий не является простой подборкой судебных решений с профессиональными пояснениями к ним. Каждое приведенное в настоящем комментарии дело подвергается тщательному и комплексному анализу, исследуются выводы судебных инстанций, отдельно изучается их мотивировка. Характерное отличие настоящего комментария от других аналогичных работ - в принципе отбора комментируемых дел - читателю предлагается анализ таких проблем, связанных с оспариванием торгов, которые не поднимались современными учеными-юристами и пока еще не нашли своего отражения в современной юридической литературе.

Глава первая. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ТОРГАХ

1. Коммерческая организация свободна в выборе способа заключения договора. "Приглашение делать предложения" не является разновидностью торгов на право заключения договора

Дело N А40-7464/07-55-74 Арбитражного суда г. Москвы

Между ЗАО "Издательская фирма "Престо С" и ОАО "Аэрофлот" был заключен договор на подготовку, производство и выпуск комплекта бортовых журналов "Аэрофлот". Когда данный договор еще не закончился по сроку и не был сторонами расторгнут, ОАО "Аэрофлот" поместило в "Российской газете" сообщение о том, что все заинтересованные лица приглашаются представлять свои предложения в отношении издания бортового журнала "Аэрофлот" на условиях "Приглашения делать предложения в отношении издания бортового журнала "Аэрофлот" в срок до 15 сентября 2006 г. В сообщении был указан предположительный срок заключения договора - октябрь-ноябрь 2006 г.

Протоколом конкурсной комиссии закрытой процедуры "Приглашение делать предложения в отношении издания бортового журнала "Аэрофлот" от 21 декабря 2006 г., утвержденным генеральным директором ОАО "Аэрофлот", победителем признано ЗАО "Издательский дом "СПН".

Издательская фирма "Престо С" (истец) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "Аэрофлот" (ответчик) о признании недействительными торгов в форме конкурса на издание бортового журнала "Аэрофлот". Поскольку на момент проведения торгов право издания комплекта бортовых журналов "Аэрофлот" принадлежало истцу, ответчик был не вправе проводить торги. Истец указал, что ответчик в нарушение требований ст. 448 ГК РФ не допустил его к участию в конкурсе и не рассмотрел сделанное им предложение. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29 мая 2007 г., оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2007 г., иск удовлетворен. Суд первой инстанции отметил, что процедура проведения торгов не соответствовала требованиям ст. 448 ГК РФ, апелляционный суд указал на невозможность применения торгов при заключении издательского договора.

В кассационной жалобе ответчик просил состоявшиеся судебные акты отменить, в удовлетворении иска отказать. Ответчик настаивал на том, что им не публиковалось извещения о проведении торгов; лица, предоставившие заявки, не вносили задатка; ответчик не принимал на себя обязательства по итогам рассмотрения заявок заключить издательский договор и не определял срока его заключения. Публикация с предложением для неограниченного круга лиц предоставить заявки на заключение договора и последующее их рассмотрение являлась процедурой определения лучшей оферты. Поскольку для ответчика заключение издательского договора в порядке проведения торгов не является обязательным, ст. ст. 447, 448 ГК РФ не подлежали применению при рассмотрении исковых требований.

Кассационный суд жалобу удовлетворил, отменив ранее состоявшиеся судебные акты со следующей аргументацией. Стороны свободны в заключении договора (ст. 421 ГК РФ), понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым на себя обязательством. Любое лицо свободно также в выборе способа заключения договора. Заключение договора путем проведения торгов обязательно, если это предусмотрено законом (п. 3 ст. 447 ГК РФ). Обязательное заключение ответчиком издательского договора путем проведения торгов законом не предусмотрено.

В "Приглашении делать предложения в отношении издания бортового журнала "Аэрофлот", опубликованном в "Российской газете", нет указания на проведение торгов, отсутствуют условия об обязанности ответчика заключить с победителем издательский договор. Напротив, в "Приглашении" оговорено, что оно не может рассматриваться в качестве объявления о проведении торгов, ответчик сохраняет за собой право в любое время отказаться от заключения договора.

Ответчиком не было выражено волеизъявления на проведение торгов и не принято обязательства заключить с выбранным контрагентом договор, что является определяющим при отнесении способа заключения договора к торгам. Реклама и иные предложения неопределенному кругу лиц рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении (п. 1 ст. 437 ГК РФ). Тот факт, что принятие решения о победителе принималось ответчиком в порядке, установленном для подведения итогов торгов, не является единственным и достаточным основанием для отнесения процедуры заключения договора к торгам. Закон не регламентирует порядок принятия коммерческой организацией решения о выборе предпочтительного контрагента.

По этим же основаниям ВАС РФ Определением от 8 апреля 2008 г. N 2069/08 отказал в пересмотре данного дела в порядке надзора.

Комментируемое дело ставит ряд интересных и довольно сложных вопросов, связанных с правовой квалификацией такой процедуры, как запрос предложений или приглашение делать предложения, ее отличительными особенностями в сравнении с механизмом заключения договора на торгах. Комментированию по настоящему делу подлежат следующие вопросы:

1) понятие "приглашения делать предложения";

2) отличительные особенности "приглашения делать предложения" по сравнению с торгами;

3) право на поиск нового контрагента в условиях действующего договора.

1. "Приглашение делать предложения", запрос предложений или альтернативные (конкурирующие) технико-экономические предложения относятся к числу так называемых простых конкурентных способов заключения договора. По большому счету, подходы к установлению отборочных и оценочных критериев, ранжированию заявок участников как в процессе проведения торгов, так и при запросе предложений применяются одни и те же.

На первый взгляд "приглашение делать предложения" идентично процедуре запроса котировок (цен), используемой в сфере размещения государственного (муниципального) заказа, и не только. Запрос котировок не является разновидностью торгов (п. 2 ч. 1 ст. 10 Закона о размещении заказов). Он используется только как способ ценового соревнования (при сумме контракта до 500 тыс. руб.) по товарам, работам, услугам, для которых есть функционирующий рынок (ст. 42 Закона о размещении заказов). "Приглашение делать предложения" (запрос предложений) не ограничено суммой и (или) наличием функционирующего рынка товаров и тем более бюджетными источниками финансирования, поэтому сфера применения данной процедуры значительно шире, чем у запроса котировок. Кроме того, по результатам запроса котировок государственный (муниципальный) заказчик обязан заключить государственный (муниципальный) контракт с лучшей (наиболее дешевой) котировочной заявкой, а инициатор запроса предложений такого обязательства на себя не принимает.

Не всегда запрос предложений нацелен на выбор контрагента для заключения с ним конкретного договора. Если лицо, заинтересованное в заключении договора, не располагает конкретной информацией об инфраструктуре рынка, среднерыночных ценах на товары, климатических особенностях выполнения работ и проч., то запрос предложений превращается в процесс принятия решения о приемлемых условиях будущего договора, который впоследствии может быть заключен даже с организацией, не принимавшей участия в процедуре запроса предложений.

В последние годы такая процедура выбора контрагентов получила широкое распространение практически во всех сферах предпринимательской деятельности. Она используется всеми организациями, ранее входящими в группу РАО "ЕЭС России", где считается одним из видов регламентированных внеконкурсных закупок товаров, работ и услуг. Выбор контрагентов посредством направления (объявления) им предложений делать оферты предусмотрен Единым регламентом договорной работы ОАО "ТНК-ВР Менеджмент". Он рассматривается как самостоятельный способ заключения договора, не тождественный аукциону или конкурсу. Данную процедуру используют подразделения Сбербанка России, ОАО "Мобильные Телесистемы", ОАО "Международный аэропорт "Шереметьево" и другие крупные отечественные компании. Как правило, инициатор выдвижения предложений (оферт) в сообщении о проведении этой процедуры указывает, что она не является конкурсом, публичным конкурсом (ст. ст. 447 - 449, 1057 - 1061 ГК РФ) и не накладывает на него гражданско-правовых обязательств.

Иногда, если существует срочная потребность в приобретении товаров, работ или услуг, заказчик ограничивается проведением конкурентных переговоров с потенциальными контрагентами, на основании которых и заключает договор. Переговоры могут быть одновременными (параллельно со всеми потенциальными контрагентами) и последовательными. Конкурентные переговоры обычно используются для заключения договора возмездного оказания услуг, но чаще всего они являются составным элементом процедуры запроса предложений.

Таким образом, способы заключения договоров в современной предпринимательской практике отличаются значительным многообразием и далеко не всегда представляют собой какую-либо разновидность торгов (в частности, конкурс). Поэтому кассационный суд обоснованно указал на право коммерческой организации по своему усмотрению выбирать наилучшего контрагента в ситуации, когда заключение договора именно по итогам торгов законодательством не предусмотрено.

2. Суды первой и апелляционной инстанций не случайно приняли решение о применении к процедуре "Приглашения делать предложения в отношении издания бортового журнала "Аэрофлот" норм ст. ст. 447 - 449 ГК РФ. Дело в том, что эта процедура очень близка к такому способу заключения договора, как торги. Для верной квалификации целесообразно рассмотреть и общие, и отличительные черты этих способов определения наилучшего контрагента. В целом процедура приглашения делать предложения является более гибкой и менее формализованной, чем заключение договора по результатам торгов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М.: Статут, 2005. С. 303.

Зачастую, подчеркивая отличие процедуры сбора оферт и выявления лучшей из них от механизма организации и проведения торгов, подавляющее большинство отечественных компаний именуют запрос предложений тендером. Тендерами (лат. tendo, tender - стараться, домогаться, искать) <1>, как правило, именуются международные конкурсные торги. Нередко понятие "тендер" отождествляется с отечественными терминами "конкурсные торги" и "подрядные торги" <2>, что вряд ли можно считать оправданным. Употребление терминов "торги", "тендер" и "конкурс" в качестве синонимов является логически неправильным. Причем многие современные ученые сходятся во мнении, что термин "тендер" нецелесообразно закреплять на законодательном уровне <3>.

--------------------------------

<1> См.: Дыдынский Ф.М. Латинско-русский словарь к источникам римского права. М.: Спарк, 1998 (по изд. 1896 г.). С. 529.

<2> См.: Сухадольский Г.А. Тендеры. Вопросы и ответы. М.: Вершина, 2004. С. 12.

<3> См.: Гатаулина Л.Ф. Правовое регулирование организации и проведения торгов: Учеб. пособие. Саратов: Изд-во ГОУ ВПО "Саратовская государственная академия права", 2008. С. 56; Гуменюк Н.Р. Торги как форма заключения договоров по законодательству Украины // Актуальные проблемы развития судебной системы и системы добровольного и принудительного исполнения решений Конституционного Суда РФ, судов общей юрисдикции, арбитражных, третейских судов и Европейского суда по правам человека: Сб. научных статей. СПб.; Краснодар: Юридический центр Пресс, 2008. С. 854.

В российском законодательстве подобного термина нет, а потому тендер не следует считать особой разновидностью торгов. В России слово "тендер" давно получило общеупотребительное применение, однако единого подхода к его трактовке нет. Тендерами именуют и извещения о предстоящих торгах, и комплект документации для участников торгов, и сами предложения участников торгов, и многое другое <1>. Пожалуй, понятно только одно: тендер - это соревнование претендентов на право заключения договора с инициатором подобного тендерного отбора.

--------------------------------

<1> См.: Турсунова Ю.С. Юридическая природа конкурса и правовое положение организатора торгов // Юридическая практика. 2003. N 2. С. 129.

Попутно отметим, что понятие "тендер" широко применяется в законодательстве Республики Казахстан. Оно регламентирует различные виды тендеров наряду с аукционами и конкурсами. В частности, различаются закрытый тендер (с ограниченным кругом участников), коммерческий тендер (побеждает наиболее высокая цена), инвестиционный тендер (побеждает лучшая инвестиционная программа) <1>. Законодательство ряда зарубежных стран (Алжира, Марокко, Сирии и проч.) не отождествляет процедуры заключения контрактов по результатам торгов и путем объявления тендера <2>, хотя эти различия могут быть незначительными. Так, выбор подрядчика (поставщика) на торгах проходит на открытом заседании, а при проведении тендера - в закрытом порядке без приглашения участников <3>.

--------------------------------

<1> См.: подп. 10 - 13 п. 1 Правил продажи объектов приватизации, утвержденных Постановлением Правительства Республики Казахстан от 26 июня 2000 г. N 942; ст. ст. 910, 915 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Особенная часть) // Информационно-правовая система "Законодательство стран СНГ".

<2> См.: Грибанов В. Правовые вопросы проведения торгов (тендеров) за рубежом // Внешняя торговля. 1983. N 8. С. 43.

<3> См.: Недужий И.И. Международные торги. М.: Международные отношения, 1991. С. 18.

На наш взгляд, процедуру запроса предложений (приглашение делать предложения) вполне допустимо называть тендером. Принято считать, что именно наличием элемента состязательности заключение договора на торгах отличается от обычного способа возникновения договорных обязательств путем акцепта оферты <1>. Однако при объявлении приглашения делать предложения инициатор такой процедуры рассчитывает именно на состязательность своих оферентов. Следовательно, состязательность не разделяет, а, напротив, объединяет запрос предложений и торги.

...


Цена: 10.00 RUB
Количество:
Отзыв